Veřejné zakázky a pojištění: Otevřeli jsme Pandořinu skříňku

V případě praktické realizace tohoto právního názoru dojde k poměrně velkým potížím, které budou muset makléři překonat. Nesdílím názor, kde údajně obce a města se shodují v tom, že makléře by měl platit ten, kdo službu objednává, tedy města a obce. Domnívám se, že takováto diskuse na úrovni měst a obcí vůbec neproběhla a jedná se pravděpodobně o názor několika jedinců, o němž nelze říci, že je jedná o reprezentativní vzorek. Naopak se domnívám, že velká část obcí bude mít názor odlišný. Ale to je také pouze můj odhad, ovšem odhad, který opírám o tyto skutečnosti:

1. Obce, zejména ty menší, musí realizovat svou činnost velmi racionálně. Prosazovaný právní názor vyžaduje v případě zajištění pojištění města realizovat dvě výběrová řízení. Výběrové řízení na makléře a následně na pojistitele. Argumentace, že druhé výběrové řízení realizuje již makléř, je neopodstatněné, obec se bude vždy na pojištění podílet, minimálně přípravou podkladů pro makléře.

V tomto případě se obce budou chovat zcela racionálně a ve snaze vyhnout se prvnímu výběrovému řízení sjednají si své pojištění napřímo s pojistitelem bez účasti makléře, který pozbude šanci se veřejné zakázky zúčastnit. Dojde k tomu, že fakticky bude určitá skupina vyloučena z možnosti účasti na veřejné soutěži.

2. Obcím jako příjemcům makléřských služeb vznikne povinnost tuto službu hradit. S ohledem na napjatost veřejných rozpočtů podstatná část zejména malých obcí odmítne tuto službu hradit a využije „bezplatné“ služby pojišťoven.

Dva režimy pro pojišťovny

Lze zčásti oprávněně namítat, že pojišťovna může nabídnout cenu pojištění očištěnou o poskytovanou provizi. Bude pravděpodobně na pojišťovnách, jak se k tomuto problému postaví. V každém případě je třeba si uvědomit, že pojišťovny musí ve svých systémech nastavit dva režimy nabídek: jeden režim pro nabídku v případě pojištění přímého obchodu a druhou v případě makléřského obchodu.

Pokládám si otázku, jak pojišťovny zdůvodní, že pro své obchodní zástupce mají nabídky třeba o 15 % vyšší něž pro makléře ?

Jak budou stanoveny rozdíly v nabídkách, bude to 15 % nebo jiná částka? Jak bude určována? Bude někde smluvně podchycena? Bude makléř opět předpojatý při předkládání nabídek za své služby, když bude vědět, že pojišťovna X mu poskytne nabídku sníženou o 15 % a pojišťovna Y o 18%?

Toto jsou dosud nepoložené a nezodpovězené otázky, které ale ve svém důsledku povedou k výraznému snížení podílu makléřského obchodu při pojištění měst a obcí, případně jiných organizací napojených na státní rozpočet.

Vzorový případ ze semináře

Na semináři byl předveden vzorový případ, jak realizovat výběrové řízení na makléřské služby. Domnívám se, že to nebyl příliš šťastně zvolený příklad (asi jiný nebyl k dispozici).  Nedovolím si hodnotit formální stránku výběrového řízení, ta proběhla zcela určitě v souladu se všemi příslušnými právními normami a domnívám se, že předkladatel měl zájem prezentovat tuto část uvedeného výběrového řízení.

Podívám-li se na věc z praktického pohledu, nemohu se zbavit zvláštního pocitu, který  uvedené výběrové řízení realizované městskou částí Praha 2 ve mně zanechalo.

Sama skutečnost, že pět uchazečů předložilo totožné cenové nabídky, je skutečnost velmi pikantní  a může vyvolávat různé pocity a dojmy, asi jde u souhru náhod, která se odehrává „maximálně 1x za deset let". (Poznámka redakce: totožné cenové nabídky předložili jen DVA uchazeči. To celkem jasně dokazuje, že v tomto případě šlo skutečně jen a jen o náhodu.)

Volba vítěze losem pak jen potvrzuje, že nezvítězil nejlepší, ale zvítězil ten, kdo má největší štěstí. Tato skutečnost ukazuje na chybné stanovení výběrových kritérií, respektive na jejich nedostatečný počet, protože sama cena nemusí vždy mít tu nejvyšší váhu.

V tomto případě nastala situace, kdy došlo k dodržení zákona ad absurdum. Zákon byl dodržen a o správném výsledku lze pochybovat.

Obdobný pocit mám i z výkladu zákona o Zadávání veřejných zakázek a z něj plynoucí předpojatost pojišťovacího makléře. Je zde snaha vykládat zákon, bez ohledu na jeho praktické dopady. ¨

Jak dál

Jak tedy dál? Otevřeli jsme Pandořinu skříňku. V daném čase, pokud je mi známo, není k dispozici relevantní judikát, který by se předpojatostí makléře zabýval a pravomocně jej řešil. Protože se tento právní názor objevuje, lze jeho kodifikaci dříve nebo později oprávněně očekávat.

Řešit tento problém lze a asi bude nutné, je nutno zvážit všechna úskalí s ním spojená. Akceptovat nejen právní výklad, ale i praktickou realizaci, která vychází z konkrétních podmínek. V zásadě je možné směrovat diskusi dvěma směry:

1. Přijmout právní názor o předpojatosti makléře v případě výše uvedených výběrových řízení. V tom případě ale realizovat kroky, které umožní praktický přístup makléřům k obchodům ve státní správě a obecní samosprávě. Za účasti pojišťoven a profesních komor řešit nastavení praktických pravidel hry akceptující dikci zákona O zadávání veřejných zakázek a to rovným, nediskriminující a transparentní přístupem.
2. Rovněž lze zvažovat a diskutovat o možnost odmítnout předpojatost a výklad prezentovaný na semináři. Tato skutečnost by ovšem znamenala kodifikovat postavení makléře v procesu veřejných zakázek tak, aby byla vyloučena možnost jeho předpojatosti formou realizace „technických nebo organizačních opatření“. To však není již věcí vykladačů práva, ale legislativců.

Ing. Stanislav Dušek, Cheb