Makléři a veřejné zakázky: Otázka podjatosti pojišťovacího zprostředkovatele

Poptávka po odpovědi na otázku podjatosti pojišťovacího zprostředkovatele se dostává do roviny řešení otázky shakespearovského být či nebýt. Tento díl seriálu věnujeme povídání o otázce podjatosti pojišťovacího zprostředkovatele při společenském povědomí, resp. obecném pravidle o způsobu odměňovaného formou provize z objemu sjednaného pojištění.

 

O možnostech a způsobech odměňování pojišťovacích zprostředkovatelů veřejnými zadavateli z veřejných prostředků jsme psali v předchozím díle seriálu. Jak je tomu z pohledu zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění (ZVZ)?

ZVZ výslovně formuluje požadavek na nepodjatost „pouze“ v případě členů hodnotící komise (§ 74, odst.7 ZVZ), poradců přizvaných k jednání  hodnotící komise (§ 76, odst. 2 ZVZ) a osob zastupující zadavatele v rámci zadávacího řízení (§ 151, odst. 1 ZVZ).

Z uvedeného je možno tedy formulovat pravidlo, že pojišťovací zprostředkovatel nesmí (by neměl) být členem hodnotící komise, poradcem nebo oprávněným zástupcem zadavatele s omezením stanoveným v § 151 ZVZ. V komentáři zákona o veřejných zakázkách je podjatost formulována následujícím vysvětlením: Za podjatost ZVZ považuje stav, kdy se jedná o podjatost ve vztahu k veřejné zakázce nebo k uchazeči (subjektu, který podal nabídku na realizaci veřejné zakázky). Podjatost člena hodnotící komise, resp. náhradníka člena hodnotící komise, poradce přizvaného k jednání hodnotící komise nebo zástupce zadavatele je dána zejména tehdy, jestliže se dotyčná osoba podílela na zpracování nabídky kteréhokoliv uchazeče (a to přímo, či nepřímo, bez ohledu na míru účasti na přípravě nabídky a její formě); jestliže má osobní zájem na zadání veřejné zakázky (za osobní zájem lze považovat i situaci, kdy by měl zájem na zadání veřejné zakázky rodinný příslušník či jiná osoba členu komise blízká; rozhodující je tu při tom vztah ke konkrétní veřejné zakázce, ohledně níž je vedeno zadávací řízení, v rámci něhož byla hodnotící komise ustanovena).

Dalším ZVZ uvedeným případem podjatosti je existence osobního, pracovního či jiného obdobného poměru člena hodnotící komise k některým uchazečům. Za osobní poměr lze považovat zejména jakýkoliv rodinný a příbuzenský vztah, resp. vztah osob blízkých ve smyslu § 116 občanského zákoníku. Pracovním poměrem se pak rozumí zejména poměr zaměstnanecký, vztahem obdobným pracovnímu poměru by mohl být např. služební poměr nebo poměr vyplývající z účasti člena hodnotící komise ve statutárním, dozorčím či jiném orgánu uchazeče. ZVZ však vymezuje pouze nejtypičtější případy podjatosti, přičemž vždy je třeba zjišťovat, zda člen hodnotící komise není podjatý z jiných příčin. Mezi takové další příčiny lze zařadit zjevně nepřátelský vztah k uchazeči (RAUS, David; NERUDA, Robert. Zákon o veřejných zakázkách : Komentář. Praha : Linde Praha, a.s., 2007. 895 s. ISBN 978-80-7201-677-8).

Z předchozího lze vyvodit, že se může jednat i o vztah nadstandardně přátelský vzhledem k očekávané provizní odměně z objemu uzavřeného obchodu. Pojišťovací zprostředkovatel se tedy smí podílet na přípravě zadávací dokumentace a organizaci zadávacího řízení, jako celku. Zde je důležité upozornit, že povinností zadavatele je nedopustit porušení § 45, odst. 3) ZVZ, zejména tedy dbát, aby zadávací řízení nenastavilo výhodnější, event. nevýhodnější podmínky určitým dodavatelům. A dále je třeba zdůraznit, že dle § 44, odst. 1 ZVZ je jen a jen zadavatel odpovědný za správnost a úplnost zadávací dokumentace. Ať mu s ní pomáhá už kdokoliv.

Považujeme za vhodné při řešení otázky podjatosti pojišťovacího makléře zohlednit také stanoviska Úřadu pro hospodářskou soutěž (ÚOHS). Tento orgán se k problematice vyjádřil např. v roce 2008 ve svém Rozhodnutí č. S257/2008/VZ-23325/2008/530/RP, kde ve svém vyjádření odmítá, a své odmítnutí zdůvodňuje, námitku navrhovatele, že se makléř nemůže z důvodů podjatosti vůbec účastnit zadávacího řízení na výběr pojišťovny a neměl by se podílet na přípravě zadávací dokumentace.

Celé znění uvedeného rozhodnutí doporučujeme k pečlivému studiu nejen z důvodů uvedeného názoru ÚOHS k podjatosti makléře, ale také z důvodu srozumitelného vyjádření i k další související problematice (definice veřejné zakázky, předpokládaná hodnota veřejné zakázky apod.). Text Rozhodnutí je uveřejněn na stránkách ÚOHS, www.compet.cz, odkaz: http://www.compet.cz/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/vyhledavani/7780/.

Vše výše uvedené se týká případů, kdy jsou pojišťovací zprostředkovatelé odměňováni formou provize z objemu uzavřených obchodů pro zadavatele (viz. část I. Rozsah služby a její úplatnost).

Jak bylo již v předchozích dílech řečeno, pojišťovací zprostředkovatel v roli dodavatele svých služeb veřejnému zadavateli nemusí být odměňován pouze formou provize vyplácenou přímo pojišťovnou. Může také být sjednána úplata hrazená přímo zadavatelem, vypočtená procentuálně ze sjednaného výsledného obchodu, v takovém případě se soutěží o výši procent (které následně nesmí být měněno).

Nebo může být odměna sjednána jako jednorázová v dohodnuté výši bez ohledu na objemy sjednaných obchodů. V těchto případech klesá podezření z podjatosti k minimu. Protože nedochází k přímému finančnímu vlivu mezi pojišťovnou a pojišťovacím zprostředkovatelem.

Na nedávné konferenci společnosti oPojištění.cz s.r.o. zazněl argument, že i v těchto případech se jedná o možnou podjatost vzhledem k závislosti výše poskytovaných výjimečných odměn pojišťovacích zprostředkovatelů na celkových objemech uzavřených obchodů pro tu kterou pojišťovací společnost za určité období (tzv. bonusy nebo superprovize). Jedná se tedy o další formu odměny za delší časový úsek, která již není vyplácena pouze z konkrétního obchodu, ale je poskytována přímo pojišťovnou zdánlivě již z jejího zisku.

Ale jak bylo již konstatováno, není pojišťovny, která by poskytla někomu něco pro zadavatele tzv. zdarma. I v tomto případě musí pojišťovna částku, kterou následně poskytne pojišťovacímu zprostředkovateli formou navýšení procentuální odměny za delší časový úsek, vygenerovat z plateb svých klientů. Na tomto místě je třeba připomenout smluvní základ, na kterém zadavatel a dodavatel spolupracují. Jedná se většinou o mandátní smlouvu, která ze zákona stanovuje, že dodavatel (mandatář) koná všechny své úkony jménem a na účet zadavatele (mandanta). Tedy by nemělo dojít k navýšení objemu upsaného pojistného takového pojišťovacího zprostředkovatele u konkrétního zprostředkovatele, nýbrž k navýšení portfolia zadavatele, resp. poskytnutí další slevy v rámci konkrétního pojištění.

Jak takovou skutečnost u pojišťovny nárokovat, je předmětem jednání mezi zadavatelem a pojišťovnou, případně prostřednictvím dodavatele služby – pojišťovacího zprostředkovatele. Zde opět nastupuje význam kvalitně zpracované smlouvy uzavírané mezi zadavatelem a zprostředkovatelem a zadavatelem a pojišťovnou. O významu přípravy smlouvy a jejím zveřejněním před vyhlášením zadávacího řízení budeme hovořit v dalších dílech.

Závěrem bychom rádi konstatovali, že odstranit nebezpečí podjatosti pojišťovacího zprostředkovatele na nulu je velmi dobře možné, ovšem vyžaduje to pečlivou odbornou přípravu zadávacího řízení a formulaci jednotlivých souvisejících dokumentů. Eliminace podjatosti zprostředkovatelů na co nejnižší možnou míru přináší zadavateli ještě další nezanedbatelný profit v rámci akce. Tím, že se zprostředkovatel nebude zaobírat výši své odměny od té které pojišťovny, zbude mu více prostoru a času na realizaci konkrétní zakázky v co nejvyšší prospěch zadavatele.        

 

 

Mgr. Martina Zábranská Vrátná

Ing. Jiří Bělohlávek

MA projekt, spol. s r.o.

 

Zdroj: MA Projekt s.r.o.

Komentáře

Přidat komentář

Nejsou žádné komentáře.

RSS

Související články