Makléři a veřejné zakázky: vhodný typ smlouvy

část III. Vhodný typ smlouvy

V souvislosti s výběrem dodavatele služby pojišťovacího makléře se nejčastěji můžeme setkat se třemi typy smluv. Nejčastěji se jedná o smlouvu mandátní, s o něco nižší frekvencí pak smlouvu zprostředkovatelskou nebo příkazní smlouvu.

Podle mandátní smlouvy upravené současným Obchodním zákoníkem, se mandatář (v tomto případě pojišťovací zprostředkovatel) zavazuje pro mandanta (zadavatele) na jeho účet zařídit za úplatu určitou obchodní záležitost. Obchodní záležitostí se rozumí uskutečnění právních úkonů nebo jiné činnosti jménem mandanta. Mandant se za to zavazuje zaplatit mandatáři úplatu. Úplatnost je důležitým znakem tohoto typu smlouvy, pokud by došlo k dohodě o bezúplatnosti, porušovali by tím obě strany jak § 566 Obchodního zákoníku, tak  § 7 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění (ZVZ).

Mandatář je ze zákona povinen postupovat při zařizování záležitosti s odbornou péčí. Není povinen zařizovat dohodnutou záležitost výhradně osobně, to má za povinnost jenom v případě, že se tak výslovně obě strany ve smlouvě dohodnou.

Závazkový vztah upravený mandátní smlouvou lze uzavřít pouze mezi podnikateli, jestliže při jeho vzniku je zřejmé s přihlédnutím ke všem okolnostem, že se týká jejich podnikatelské činnosti. Mandátní smlouvou se však bude řídit i vztah mezi podnikatelem a veřejnou správou v souladu s ustanovením § 261, odst. 2 Obchodního zákoníku, které stanovuje, že částí zákona, kam spadá mimo jiné i mandátní smlouva, jsou upraveny také závazkové vztahy mezi státem nebo samosprávnou územní jednotkou a podnikateli při jejich podnikatelské činnosti, jestliže se týkají zabezpečování veřejných potřeb.

Pokud je vzájemný závazkový vztah upraven mandátní smlouvou, je mandatář vždy povinen jednat jménem mandanta. V českém právu existuje pojem „nepřímé zastoupení“, který definuje jednání svým jménem na cizí účet. Tedy situaci, ke které by v průběhu realizace činnosti upravené mandátní smlouvou nikdy nemělo dojít. Pojišťovací zprostředkovatel v pozici mandatáře musí vždy vše vyřizovat, činit a obstarávat jménem zadavatele. Zde je třeba připomenout a zdůraznit, že znění smlouvy musí být pečlivě formulováno zejména v rozsahu povinností mandatář, aby nedošlo k porušení § 151, odst. 1 ZVZ. Uvedený paragraf vyjmenovává, jakými činnostmi nesmí zadavatel při realizaci zadávacího procesu pověřit třetí osobu, tedy ani mandatáře. Dále je třeba při formulaci smlouvy dbát na zachování nepodjatosti pojišťovacího makléře, k tomu bude pojednáno v dalších dílech tohoto seriálu.

Mandátní smlouva si nevyžaduje zvláštní formu, tj. může být uzavřena písemně i ústně, v teoretické rovině i konkludentně. V našem případě je písemná forma nezbytná, jak z důvodu naplnění požadavků § 7 ZVZ, tak z důvodu síly oboustranné ochrany práv a povinností.

Závěrem lze zkonstatovat, že mandátní smlouva je nejvhodnějším typem smlouvy pro účely spolupráce veřejného zadavatele a pojišťovacího makléře. Je smlouvou pokrývající všechny potřeby ZVZ i specifika tohoto konkrétného vztahu.

Smlouva zprostředkovatelská je smlouvou upravenou Občanským zákoníkem, tzn., že upravuje úplatný vztah mezi fyzickými osobami a právnickými osobami specifikovanými dle Občanského zákoníku (sdružení občanských nebo právnických osob, účelová sdružení majetku, jednotky územní samosprávy a další zákonem stanovené subjekty) a fyzickými a právnickými osobami a státem. Tento typ smlouvy nezahrnuje možnost vytvořit vztah mezi zadavatelem – veřejnou správou na straně jedné a dodavatelem – podnikajícím subjektem na straně druhé. To je první vážný nedostatek, na základě kterého nelze tento typ smlouvy doporučit pro realizaci veřejné zakázky, tzn. činnosti podnikatele na základě zadávacího řízení vyhlášeného veřejným zadavatelem.

Zprostředkovatelská smlouva je smlouvou úzce zaměřenou na činnost vedoucí výhradně k uzavření smlouvy, což je pravděpodobně hlavní důvod, proč zadavatelé volí tento typ smlouvy. Pokud by se jednalo výhradně o uzavření pojistné smlouvy a nejednalo by se o veřejnou zakázku, tzn., že by smlouva byla uzavírána ve prospěch např. fyzické osoby, pak by byla zprostředkovatelská smlouva smlouvou vhodnou. Jak jsme již v předchozích dílech zkonstatovali, činnost pojišťovacího makléře poskytovaná zadavateli zahrnuje mnohem širší oblast služeb, než jen výběr vhodné pojišťovny a uzavření pojistné smlouvy.

Dalším typem smlouvy vyskytující ve vztahu zadavatel – pojistný makléř je smlouva příkazní. K použití tohoto typu smlouvy vede některé zadavatele přesvědčení, že se jedná o vztah bezúplatný.

Příkazní smlouva je smlouvou opět upravenou občanským právem, příkazní smlouvou se zavazuje příkazník, že pro příkazce obstará nějakou věc nebo vykoná jistou činnost. Příkazník je povinen jednat při plnění příkazu podle svých schopností a znalostí. Občanský zákoník dále stanoví, že příkazník se smí odchýlit od pokynů příkazcových jen tehdy, je-li to nezbytné v zájmu příkazce a nemůže-li včas obdržet jeho souhlas, jinak odpovídá za škodu. Příkazník je ze zákona povinen provést příkaz osobně. Svěří-li provedení příkazu někomu jinému, odpovídá, jako by příkaz prováděl sám. Výjimkou může být povolení příkazce, aby si příkazník ustanovil zástupce, nebo byl-li tento nezbytně nutný, odpovídá příkazník pouze za zavinění při volbě svého zástupce. Tento způsob úpravy vztahu je vhodný při realizaci osobních pojišťovacích záležitostí za asistence pojišťovacího makléře.

Příkazní smlouva je ze své podstaty bezúplatná. Příkazník od příkazce většinou obdrží jen nezbytně nutné vynaložené náklady, odměna se poskytuje, jen v případě, že byla výslovně dohodnuta nebo je-li obvyklá vzhledem k povolání příkazníka. U příkazní smlouvy je možné přímé i nepřímé zastoupení. Připomeňme si že, nepřímým zastoupením se rozumí jednání svým jménem na účet třetí osoby, a přímé zastoupení se rovná jednání jménem třetí osoby na její účet. V případě poskytování služeb pojišťovacího makléře veřejnému zadavateli je použití tohoto typu smlouvy vysloveně nevhodné, protože příkazní smlouva je ve svém základě chápána jako smlouva bez úplaty, což je v přímém rozporu s § 7 ZVZ,a dále je to smlouva, která umožňuje, aby makléř jednal svým jménem na účet zadavatele. Pro účely naplnění předmětu spočívajícího ve službách pojišťovacího makléře je takové jednání nepřípustné.

Mgr. Martina Zábranská Vrátná

Ing. Jiří Bělohlávek

MA projekt, spol. s r.o.