NOZ: Potřeby a požadavky – oboje, či pouze jedno? Ale které…

Kde se pojistný trh v ČR nachází?

Než přistoupíme k vlastnímu tématu tohoto příspěvku, kterým je povinnost stanovená § 2789 zák. č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „NOZ“), je třeba si připomenout situaci na pojistném trhu, zejména v oblasti životního pojištění. Dle statistiky ČAP za rok 2011 je roční produkce životního pojištění v kusech na pěkných 14% celkového objemu těchto smluv. Bylo by tedy logické očekávat, že celkový počet smluv životního pojištění bude zhruba následující:

Avšak realita je jiná. Z následující tabulky reálného vývoje pojistného trhu ŽP je zřejmé, že i přesto, že zprostředkovatelé „dělají, co mohou“, to pojišťovnám mnoho nepřináší.

Znepokojující disproporce

Není tajemstvím, že klamavá prezentace pojistných produktů, zejména rezervotvorných pojištění typu investičního životního pojištění a „mis-selling“ – zprostředkování nevhodných finančních produktů jsou více než aktuálními tématy v oblasti zprostředkování pojištění. Ač je průměrná délka, na kterou jsou uzavírány „typické“ smlouvy investičního životního pojištění v ČR samostatnými zprostředkovateli, okolo třiceti (30) let, dožívá reálně „průměrná“ životní smlouva jen cca pěti (5) let. To je znepokojující disproporce, a to zejména z pohledu klienta, který tak používá dlouhodobé investiční životní pojištění za účelem krátkodobého zhodnocení peněžních prostředků, tak z hlediska výpočtů ohledně profitability produktů pojišťovny. Kdo na takto uzavřených životních pojištění profituje, pak asi není třeba rozebírat. V tomto kontextu je pak otázkou, zdali není mnohem důležitější, zaměřit se na obecnou finanční gramotnost české populace, než na formalizmus typu „předejte klientovi další papír“, který zákonodárce zvolil, popřípadě měl v úmyslu (neschválená novela z. č. 38/2004 Sb., zákon o pojišťovacích zprostředkovatelích a samostatných likvidátorech pojistných událostí, dále jen ZoPZ). Je nezbytné vzít v úvahu, že klient je svéprávná osoba² nadaná autonomií vůle, ke které je tak třeba přistupovat, a není možné ji proti této její vlastní vůli chránit. Současně však platí vyvratitelná domněnka, že klient je v postavení „slabší strany“³, a tudíž požívá zvýšené ochrany. Bude mít tedy NOZ vliv i na „kvalitu“ zprostředkování pojistných smluv?

Informovanost nade vše?

Ustanovení § 2789 odst. 1 NOZ stanoví: „Musí-li si pojistitel být při uzavírání smlouvy vědom nesrovnalostí mezi nabízeným pojištěním a zájemcovými požadavky, upozorní ho na ně.“ Toto ustanovení pak dále stanoví, že se „vezme v úvahu, za jakých okolností a jakým způsobem se smlouva uzavírá, jakož i to, je-li druhé straně při uzavírání smlouvy nápomocen zprostředkovatel nezávislý na pojistiteli“. Jedná se o zcela novou upozorňovací povinnost, kterou nestanovil zák. č. 37/2004 Sb, o pojistné smlouvě (dále jen „ZPS“) ani zák. č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, který upravoval pojištění do roku 2005. Co je důvodem této nové povinnosti pro pojistitele? Pojistitel je odborníkem⁴ v úzce specializovaném odvětví pojišťovnictví, a tudíž jeho postavení při uzavírání pojistné smlouvy je fakticky silnější než postavení zájemce o pojištění – pojistníka, bez ohledu na skutečnost, zda pojistník je spotřebitelem⁵ či nikoliv.

Informační povinnost dle zvláštního předpisu

Tato upozorňovací povinnost jde nad rámec informační povinnosti, kterou upravuje § 2760 NOZ – „Pojistitel sdělí před uzavřením smlouvy zájemci o pojištění údaje, jejichž rozsah a způsob předání stanoví jiný zákon upravující pojišťovnictví. To platí i o skutečnostech, k jejichž změně dojde za trvání pojištění.“ Jedná se o odkaz na úpravu veřejnoprávní povahy, která je nyní obsažena v § 65 až § 67 ZPS. Jelikož NOZ ruší s účinností od 1. 1. 2014 také ZPS, předpokládalo se přijetí či novela jiného zákona, který by nově stanovil informační povinnosti pojistitele. Ministerstvo financí se naprosto nekoncepčně pokusilo včlenit rozsáhlou informační povinnost pojistitele do novely ZoPZ, která však v důsledku rozpuštění Poslanecké sněmovny nebyla schválena. S nejvyšší pravděpodobně tedy od 1. 1. 2014 nastane situace, že žádný zvláštní zákon nestanoví informační povinnost pojistitele, ač je tato stanovena Směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2002/83/ES o životním pojištění.

Informační povinnost  dle NOZ

Informační povinnosti podnikatele obecně upravuje samotný NOZ. V případě pojistných smluv uzavíraných se spotřebitelem NOZ výslovně upravuje v obecném ustanovení § 1811 obsah a náležitosti sdělení podnikatele před uzavřením smlouvy. U pojistných smluv uzavíraných distančním způsobem se spotřebitelem (tj. prostřednictvím prostředku komunikace na dálku – email, telefon, direct mail) upravují náležitosti sdělení zejména § 1820, § 1824, § 1844 a § 1845 NOZ. Informační povinnost je v případě pojistných smluv uzavíraných se spotřebitelem mimo obchodní prostory, tj. mimo prostor obvyklý pro podnikatelovo podnikání (např. uzavření smlouvy v domácnosti pojistníka, v restauraci, v dočasném stánku pro prodej pojištění v nákupním centru) upravena § 1828 NOZ. Můžeme tedy pouze doufat, že zákonodárce při přípravě jiného zákona, který má upravit informační povinnosti pojistitele dle 2760 NOZ, vezme shora uvedenou úpravu do úvahy a tento zvláštní zákon doplní informační povinnosti pojistitele v souladu s úpravou NOZ. Zákonodárce by měl rovněž důsledně respektovat rozdíly mezi požadavky na sdělení informací v (i) písemné formě, (ii) textové podobě, (iii) na papíře či (iv) pevném nosiči dat.

Povinnost k pravdivým odpovědím

Tato upozorňovací povinnost dle § 2789 odst. 1 NOZ jde též nad rámec povinnosti pojistitele k pravdivým a úplným odpovědím na písemné dotazy zájemce, která je upravena v § 2789 odst. 2 NOZ. Povinnost k pravdivým odpovědím dle § 2789 odst. 2 NOZ textově vychází ze stávajícího ustanovení § 23 odst. 2 ZPS. Rozhodující je, že dotaz je předložen pojistiteli v písemné formě. Formu zodpovězení dotazu pojistitelem však již zákon výlučně jako písemnou nestanoví, což má za následek, že porušení povinnosti může dopadat i na situace, kdy písemný dotaz zájemce bude zodpovězen pracovníkem pojistitele např. telefonicky.

Rozdíl mezi požadavkem a potřebou

Proč zákonodárce v § 2789 odst. 1 NOZ uvádí právě požadavky? Je rozdíl mezi požadavkem a potřebou? A proč jsou požadavky důležitější než potřeby? NOZ v části upravující pojištění používá pojmy požadavek i potřeba, přičemž „požadavek“ je užit v ustanovení § 2789 NOZ ve vztahu k povinnosti pojistitele upozornit na „nesrovnalost mezi nabízeným pojištěním a zájemcovými požadavky“. Pojem „potřeba“ v ustanovení § 2761 NOZ je pak užit za účelem vymezení pojistného zájmu jako „oprávněné potřeby ochrany před následky pojistné události“. Pojmy požadavek a potřeba jsou používány i v ZoPZ, který primárně reguluje fázi před sjednáním pojištění. ZoPZ v § 21 odst. 8 rozlišuje v užití pojmu „potřeba“ a „požadavek“ a jazykově se tyto pojmy také liší. Potřeba je objektivně daná potřeba pojistníka, která je cílenými dotazy pojistitele či jeho zástupce zjišťována a analyzována. Požadavek je až specifické, pojistníkem formulované přání týkající se pojištění. Potřeba může sice korespondovat s požadavkem, avšak bude řada případů, kdy bude požadavek od potřeby odlišný; požadavek tedy musí být pojistníkem aktivně sdělen, poněvadž požadavek (subjektivní přání) nemůže, na rozdíl od potřeby (která je objektivním kritériem), pojistitel předjímat. Potřeby zájemce o pojištění se budou obvykle týkat základního typu pojištění, a to i v případě, kdy k jednání o pojištění dojde z iniciativy zájemce (chci pojistit vozidlo, chci sjednat úrazové pojištění, chci sjednat cestovní pojištění). Konkrétní parametry pojištění pak budou standardně doporučovány na základě analýzy zjištěných potřeb. Požadavky zájemce pak mohou být specifické a konkretizovat daný typ pojištění (např. požaduji, aby byla v mém životním pojištění garantována výnosnost).

Proaktivní přístup

Z povinností uvedených v ZoPZ týkajících se zaznamenávání požadavků a potřeb, ale i z výkladu obsahu odborné péče, lze dovodit, že při sjednávání pojištění je třeba jak potřeby, tak požadavky zájemce o pojištění zjišťovat aktivně. V dokumentaci použité při zjišťování potřeb a požadavků (záznam z jednání, analýza potřeb) je tedy vhodné odlišit okruhy otázek týkajících se zjišťování potřeb zájemce o pojištění a prostor pro vyjádření jeho specifických požadavků. Jen s explicitně vyjádřenými požadavky zájemce⁶ je totiž možné spojovat následek, že pojistitel si musel být při uzavírání smlouvy vědom nesrovnalostí mezi nabízeným pojištěním a zájemcovými požadavky.

Nezávislý zprostředkovatel?

§ 2789 NOZ zohledňuje případy, kdy zájemci se sjednáním pojištění napomáhá odborník jednající primárně v jeho zájmu. Za zprostředkovatele nezávislého na pojistiteli je třeba považovat jakéhokoliv zprostředkovatele, který nejedná na základě smluvního či jiného vztahu s pojišťovnou. Za takového zprostředkovatele je ve smyslu ZoPZ třeba považovat pouze pojišťovacího makléře. Za nezávislého zprostředkovatele nelze považovat ani pojišťovacího agenta, který sice jedná pro více pojišťoven a jeho povinností je zájemci doporučit nejvhodnější produkt, avšak pro účely ustanovení § 2789 NOZ se testuje pouze nesoulad nabízeného produktu se zájemcovými požadavky, nikoliv doporučení nejvhodnějšího produktu⁷. Specifikem českého pojistného trhu je však také skutečnost, že ZoPZ umožňuje jednomu subjektu, aby byl registrován současně jako pojišťovací makléř i pojišťovací agent, čehož z různých důvodů zprostředkovatelé využívají, což ale zároveň významně snižuje jejich nezávislost.

Odstoupení od smlouvy

Ustanovení § 2808 stanoví v odst. 1 věta druhá, že: „Pojistník má právo od smlouvy odstoupit, porušil-li pojistitel povinnost stanovenou v § 2789.“ Textace zákona je jasná. Pojišťovna má povinnost klienta při uzavírání smlouvy upozornit, že existují nesrovnalosti mezi nabízeným pojištěním a zájemcovými požadavky, a pokud tak neučiní, může pojistník od pojistné smlouvy odstoupit. Shodně má pojistník právo odstoupit, jestliže mu pojistitel na jeho písemný dotaz při jednání o uzavření smlouvy či změně smlouvy zodpověděl dotazy nepravdivě nebo neúplně. Jde o obdobné právo, jež § 2808 odst. 1 NOZ (a shodně i § 23 odst. 1 ZPS) přiznává pojistiteli, pokud pojistník či pojištěný poruší povinnost zodpovědět pravdivě písemné dotazy pojistitele. Právo odstoupit od smlouvy pak zaniká, nevyužije-li je strana do dvou měsíců ode dne, kdy zjistila nebo musela zjistit porušení povinnosti, avšak pouze v případě porušení povinnosti dle § 2788 NOZ, tedy v případě porušení povinnosti pojistníka či pojištěného zodpovědět pravdivě písemné dotazy pojistitele. Rozdíl oproti stávající úpravě je tedy v tom, že NOZ nově nestanoví shodné pravidlo pro zánik práva odstoupit od smlouvy v případě porušení upozorňovací povinnosti pojistitele či povinnosti k pravdivým odpovědím dle § 2789, jak to činí stávající § 23 odst. 2 ZPS, podle kterého musí dojít k uplatnění tohoto práva do 2 měsíců, jinak toto právo zanikne. Skutečnost, že poslední věta § 2808 odst. 1 hovoří výhradně o § 2788 a nikoliv také o § 2789 je očividně chybou zákonodárce, dopady jsou však nedozírné a výsledkem je pro všechny pojišťovny významná právní nejistota.

Legislativní lapsus

Dle důvodové zprávy k NOZ je zdůrazněna a oceněna mimořádná kvalita ZPS. Z tohoto důvodu se podle ní úprava ZPS přejímá do osnovy NOZ bez zásadních věcných změn, většinou jen se stylistickými a systematickými úpravami a s několika drobnějšími upřesněními nebo změnami odstraňujícími některé dílčí nedomyšlenosti nebo inspirovanými zahraničními úpravami⁸. Ač se autoři výslovně vyjadřují k důvodům, proč do NOZ nebyla převzata možnost odmítnout plnění dle § 24 odst. 1 písm. b) ZPS, k § 2808 důvodová zpráva mlčí. To svědčí pro argumentaci, že absentující prekluze práva (právo odstoupit od smlouvy zaniká, nevyužije-li je strana do 2 měsíců ode dne, kdy zjistila nebo musela zjistit porušení povinnosti dle § 2789 NOZ) je legislativní lapsus. Toto tvrzení je možné dále podložit analogií k § 1829 NOZ, který v odst. 2 stanoví: „Nebyl-li spotřebitel poučen o právu odstoupit od smlouvy v souladu s § 1820 odst. 1 písm. f) (pozn. právo spotřebitele odstoupit od smluv uzavřených distančním způsobem či mimo obchodní prostory ve lhůtě 14 dnů; v případě životního pojištění 30 dnů), může spotřebitel od smlouvy odstoupit do jednoho roku a čtrnácti dnů ode dne počátku běhu lhůty pro odstoupení podle odstavce 1. Jestliže však byl spotřebitel poučen o právu odstoupit od smlouvy v této lhůtě, běží čtrnáctidenní lhůta pro odstoupení ode dne, kdy spotřebitel poučení obdržel“. I v případě spotřebitelských smluv NOZ limituje období, ve kterém lze odstoupit od smlouvy, a to i v případě, že podnikatel poruší informační – poučovací povinnost. Úprava pojištění v jiných případech důsledně upravuje zánik práva, pokud není využito ve lhůtě stanovené zákonem. Dle § 2791 odst. 2 NOZ právo vypovědět pojištění zaniká do dvou měsíců ode dne, kdy pojistitel obdržel nesouhlas s návrhem na změnu výše pojistného. Zánik práva z důvodu jeho nevyužití ve stanovené lhůtě je též upraven v § 2791 odst. 1, § 2792, § 2793 NOZ.

Má smysl upozornit na nesrovnalosti?

Pokud vyjdeme z důvodného předpokladu, že nezařazení odkazu na § 2789 do věty třetí § 2808 odst. 1 je nedopatřením, pak je možné dovozovat, že dnem následujícím dni, kdy je pojistník na nesrovnalost upozorněn, mu počne běžet dvouměsíční lhůta pro odstoupení od smlouvy, neboť tohoto dne zjistil, resp. mohl zjistit, že došlo k porušení stanovené povinnosti. Dodatečně informovanému klientovi by tak běžela zákonem stanovená dvouměsíční lhůta pro odstoupení, jen v čase posunutá do okamžiku, kdy byl pojišťovnou informován o případném nesouladu. Takový přístup by chránil zájmy pojistníka, ale současně by nevystavoval pojistitele nepřiměřenému riziku spojenému s právem klienta kdykoliv od sjednané smlouvy odstoupit.

Nejistota pojistitele

Pokud by však zákonodárce odkaz na § 2789 do věty třetí § 2808 odst. 1 nezařadil úmyslně, vystavil by tím pojistitele, který by porušil svou povinnost upozornit při sjednání pojištění zájemce o pojištění na případné nesrovnalosti mezi nabízeným pojištěním a zájemcovými požadavky tomu, že by s klientem sjednal pojistnou smlouvu, u níž by byl klient oprávněn kdykoliv jednostranně odstoupit, a tím ukončit třeba i několik let trvající smluvní vztah, navíc ještě s odstoupením spojenými následky (např. vracení zaplaceného pojistného). Totéž by platilo i v případě práva pojistníka odstoupit, jestliže mu pojistitel na jeho písemný dotaz při jednání o uzavření smlouvy či změně smlouvy zodpověděl dotazy nepravdivě nebo neúplně. Bylo by tedy nutné uvažovat pouze promlčení práva dle § 619 NOZ. To by však bylo dle mého názoru bezprecedentní uvržení pojistitele do naprosté nejistoty, což jistě neměl zákonodárce v úmyslu. S uvedenými informacemi souvisí otázka, zda je „sankce“ právem odstoupit od smlouvy v případě následného upozornění klienta na nesrovnalosti stejná, jako v případě, kdy jej pojistitel neupozorní vůbec. Osobně bych se přikláněl k tomu, že toto není smyslem zmíněných ustanovení, což svědčí výkladu, že do doby, kdy je klient řádně informován o případných nesrovnalostech není, nijak specificky omezen v možnosti od uzavřené pojistné smlouvy odstoupit, a pokud dojde k následnému upozornění, začne mu běžet dvouměsíční lhůta pro odstoupení.

Dva paragrafy…

Ač se jedná jen o část dvou paragrafů z tisíců, které nový občanský zákoník obsahuje, mohou pojišťovacímu světu značně zkomplikovat život. Nicméně věřím a přeji nám všem, aby zákonodárce tuto zjevnou legislativní chybu co nejdříve opravil. Pro řízení rizika pojistitele, které mu vyplývá z § 2808 NOZ, je však v každém případě nezbytné, aby disponoval se záznamy z jednání, které pořizují pro něj činní pojišťovací zprostředkovatelé, a to bez ohledu na jejich kategorii, tedy jak vázaný pojišťovací zprostředkovatel, výhradní pojišťovací agent, tak pojišťovací agent.

pro Pojistný obzor Monika Herešová a Tomáš Pasternak Česká pojišťovna a.s.

1⁰² Jedná se o orientační výpočet, jenž nezohledňuje dožití či ukončení PS smrtí pojištěného.